Os pais possuem, sobre os filhos menores não emancipados, o poder familiar. Este poder existe, independentemente, de a filiação ser natural, legal ou socioafetiva. Ele está assegurado no Art. 226, §5º da Constituição Federal e não se extingue com o divórcio.
Por outro lado, a guarda é um atributo deste poder familiar. Trata-se de, para além de ser um direito, um dever que o Ordenamento Jurídico impõe aos pais, para que estes cuidem de seus filhos, assegurando-lhes proteção integral, formação física, moral, ética e espiritual.
Com o divórcio, em regra, a guarda deve ser compartilhada ente ambos os pais, principalmente, por ser a espécie que mais favorece os filhos, segundo os profissionais mais abalizados acerca do desenvolvimento da criança e do adolescente.
Neste ponto, deve-se destacar que a Lei 13058/2014 assegura que a guarda dos filhos será sempre compartilhada entre os pais, exceto se um deles abrir mão de exercê-la ou não demonstrar condições para tanto.
Todavia, em inúmeras situações, a guarda do filho poderá ser atribuída a, apenas, um dos pais. Cito, aqui, as principais: as que mais presencio na minha vida profissional, a título de exemplificação:
1. consensualmente: os pais, no divórcio ou na separação, chegam a um acordo no sentido de atribuir a um deles a guarda do filho;
2. alienação parental: conforme disposto na Lei 12.318/2010. A alienação parental, em resumo, alinhavando ao que aqui interessa, corresponde a interferência de um dos genitores sobre o psicológico da criança e do adolescente, com o objetivo de que este rompa (ou diminua) o vínculo afetivo com o(a) outro(a) genitor(a);
3. cometimento de crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão contra o pai ou a mãe de seus filhos, nos termos do Art. 23, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao debruçar-se sobre o tema em análise, decidiu que não se pode aceitar a guarda compartilhada quando os pais moram em cidades diferentes. Neste caso, para os julgadores, os filhos devem ficar sob a guarda do pai que não deslocou sua moradia, desde que seja de melhor interesse para a criança e do adolescente, condições que devem ser verificados em cada caso.
Portanto, como visto, no caso de divórcio, a regra é da guarda compartilhada dos filhos entre os pais. Contudo, vários fatores podem fazer com que esta guarda fique com um dos pais. Não por menos, não havendo acordo entre os cônjuges sobre o compartilhamento desta guarda, o ideal é que um advogado seja consultado.
Roberta Sobral Varjão
OAB/BA 21.769
Especialista em Dir. Civil/Família
